浅析习惯[XiGuan]法与民间[MinJian]法的异同 

　　若抛开“法条主义”的狭隘视角，不以既定的法律制度和法律规则为分析的出发点，而是站在更具开放性的法人类学理论的层面，民间[MinJian]法与习惯[XiGuan]法的相互关系大致可以概括为：整体与部分或包含与被包含的关系，即民间[MinJian]法为整体、习惯[XiGuan]法为部分，民间[MinJian]法包含习惯[XiGuan]法、习惯[XiGuan]法包含于民间[MinJian]法之中。具体就二者的异同而言，习惯[XiGuan]法与民间[MinJian]法又存在如下的相同点和不同之处：

　　一、习惯[XiGuan]法与民间[MinJian]法的相同点，主要有：

　　第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，习惯[XiGuan]法与民间[MinJian]法的共同点在于：（1）从性质上看，它们都是非国家性的社会性规范；（2）从产生看，它们又都是生成于民间[MinJian]（即民众中间），而非政权统治机构的内部；（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；（4）从与传统的关系看，习惯[XiGuan]法、民间[MinJian]法往往更接近民俗惯例，甚至本身就是传统的一部分，国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的要求，它是面向未来的；（5）从社会性看，习惯[XiGuan]法、民间[MinJian]法比国家制定法具有更多的社会性；它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。

　　第二，以民俗惯例作为参照系，习惯[XiGuan]法、民间[MinJian]法还有如下共同点：即，它们本质上属于“法”的范畴，具有法的性质和特点，已与其原形-民俗惯例-有了本质的不同。具体说，习惯[XiGuan]法、民间[MinJian]法，（1）具有与“法”相一致的规范形式，如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；（2）具有了更高的确定性和操作性，由此，习惯[XiGuan]法、民间[MinJian]法也同时具备了“可受审理”（justiciable）性（即能为法院以操作的方式予以陈述）和常规性（即能普遍地适用于将来所有相关的问题）（3）都由官方或有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。

　　二、习惯[XiGuan]法与民间[MinJian]法的不同之处。主要有：

　　第一，它们的参照对象不同。习惯[XiGuan]法参照的对象是制定法或者成文法，它强调的是习惯[XiGuan]法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯[XiGuan]法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间[MinJian]法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间[MinJian]法是民间[MinJian]的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与习惯[XiGuan]法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而与民间[MinJian]法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等；

　　第二，民间[MinJian]法在外延上也远比习惯[XiGuan]法广泛。由于民间[MinJian]社会的无限复杂性，民间[MinJian]法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上看，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形式的不成文法，如习惯[XiGuan]法，又包括民间[MinJian]准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等；从规范类型上看，民间[MinJian]法不但包括有习惯[XiGuan]法，而且还包括有民族法、宗族法、帮会法、村落法、行会法、宗教法等等表现形式。

　　第三 ，在具体的形式特点上也有差别。民间[MinJian]法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间[MinJian]法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分；在确定性方面，民间[MinJian]法既有系统性高、规范性强、易于辨识的内容，也有系统性低、规范性差、不易辩识的内容；在适用范围方面，民间[MinJian]法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制在广泛的民众中间产生规范作用。与之 相比，习惯[XiGuan]法则要简单一些，由于习惯[XiGuan]法是纯粹自然生成的规范体系，因此，依靠心理强制手段保障实施，系统性低、规范性相对差、不易于辨识，主要适用于特定的地域或特殊取向的社会关系是其一般性的特点。

　　参考文献

　　1.梁治平著：《清代习惯[XiGuan]法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996。

　　2.（日）千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社，1997。

　　3.高其才著：《中国习惯[XiGuan]法论》，湖南出版社1995。

　　4.陶立璠著：《民俗学概论》，中央民族学院出版社，1987。

　　5.田成有：“‘习惯[XiGuan]法’是法吗？”载《云南法学》2000、3。

　　6.俞荣根：“习惯[XiGuan]法与羌族习惯[XiGuan]法”，载《中外法学》，1999、5。

　　7.洪永红：“非洲习惯[XiGuan]法初探，”载《比较法研究》2001、2。