——一种功效 分析 的视角

　　要害 词: 和谐 /正式制度/非制度化/非正式制度/潜功效 中国国情

　　内容提要: 和谐 在本色 上是一种规避正式制度的非制度化行径，是法官对调解 制度的变通运作。正式制度的缺点 、当事人和法官的理性选择、司法机能不足以及司法与其他纠纷解决机制分工不明等，是促使法官运用 和谐 法子 处理 案件的首要原因。法院正积极推动 和谐 的正式制度化。和谐 具有使司法介入公共政策制定 、刺激制度创新、导致公权利 的可交易性、司法与行政界限 含混 化、使非正式制度进入司法历程 等潜功效 。而为了把持 和谐 的负功效 ，该当 将之置于正式制度之下。

　　引子：关于“和谐 ”

　　本文所说的“和谐 ”，是指通过法官的斡旋，当事人就案件处理 方案 达成和解，从而收场 司法程序的做法。这并非“和谐 ”的一个严峻 的定义，因为和谐 不是法律上的术语，而是法官在实践中“发明创造 ”的一个口头用语。从手段 上看，和谐 与诉讼中的调解 并无二致，但在本色 上和谐 是一种制度外的案件处理 法子 ，是法官在程序外进行的调解 ，其结果往往是原告撤回起诉，卷宗里没有任何和谐 历程 的记载 。和谐 通常产生 在法律规定不容许 调解 的阶段（如行政诉讼、履行 程序等），或者虽然可以应用 调解 ，但案件处理 结果可能越过法律规定，或者法律对案件的处理 无能为力的情况 。换句话说，法官是在不得不采纳 调解 手法 处理 案件，但又不能获得正式制度认可的情况 下，出于避讳，转而应用 “和谐 ”一词来指代“调解 ”。这就是该词的来源。从内涵上看，和谐 有的时候大大超过调解 的领域，比如参与和谐 的主体不限于当事人，主持和谐 的人不限于法官，和谐 的事项不限于当事人的诉讼恳求 等。本文无意——不可能也无必要——给和谐 下一个严峻 的定义，只是想关注被法官称之为“和谐 ”的司法现象，并就其对司法运动 的影响进行观察与分析 。

　　对于某些案件，和谐 在“解决问题”方面具有明显 的优势，因而得到一些法院和处所 党政领导人的确定 ，公开鼓励法官运用 之，部分法院甚至制定 内部规定，试图推动 和谐 的制度化；但和谐 的手法 和历程 是在没有程序规矩 束缚 的状态 下运作的，实际运作历程 中出现了许多问题，也引来尖锐 的批判 。在毁誉参半的背景下，和谐 的运作“半地下”地、忽隐忽现地存在于正式制度的大门外，法官用“犹抱琵琶半遮面”、“能做不能说”来形容和谐 在司法中的状态 ，不接触司法实践的人甚至很难察觉它的存在。然而，和谐 在司法实践中的运用 是如此频繁，促使我思考这样一些问题：它为什么存在？它对正式的司法制度有何影响？它是否可能成为正式制度？

　　一、和谐 的运作样式

　　（一）哪些案件需要 和谐

　　1.行政诉讼案件。基于公权不可惩罚 的原理，行政诉讼法明确 阻挠 法院实用 调解 的法子 处理 行政诉讼案件。但调解 在行政诉讼实践中早已是公开的机密 ，只不过这种调解 工作“能做不能说”，更不能反响在卷宗上，于是，和谐 处理 的结果之一是原告撤回起诉，记入卷宗的结案法子 是“裁定准予撤诉”。出于避讳，法官们用“和谐 ”作为代用词。多年以来，行政诉讼中的和谐 非常生动，撤诉率高因此成为行政诉讼维持 的一个特性。①

　　2.群体诉讼案件。常见的如：企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教导 培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等。群体性纠纷容易引发集体上访，且由于人数较多而出现集体无理性和集群脾气绪 感动 。这样的案件如果遵守正式制度处理 通常或者是受到权利 的干涉 而处理 不下去，或者是处理 结果诱发新的社会问题，或者导致抵触 激化，出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等。这时和谐 就非常必要。对抵触 对比 猛烈 的群体性纠纷案件，法院往往要派行政级别对比 高的人（比如分管院长或庭长）亲自出面和谐 ，和谐 的对象不仅是当事人，正如高见泽磨所言，更重要的是说服周围群众和村长等“有力人物”。②

　　3.“涉府”案件。这里所谓“涉府”案件也是一个约定 俗成的词语，没有一个严峻 的定义，法官用它来指称指当事人一方是政府的非行政诉讼案件，或者当事人一方有“政府背景”的案件，包孕民事诉讼案件和履行 案件。其中需要 和谐 的首要是履行 案件。由于政府始终把法院当作自己的一个职能部门，所以在“涉府”案件中，法院的角色十分奥妙 ，法官明白不能像看待 普通当事人那样看待 作为一方当事人的政府。用法官的话说：“我们吃政府的饭、用政府的地，人事问题也控制 在政府手中，如果不打个招呼 就发传票、就判政府承担责任 或者采纳强制 履行 措施 ，政府会觉得 我们不给情面。”在这类案件中，和谐 已经是不成文的规矩 。

　　4.涉及与法律相冲突的风气 习惯的案件。社会生活 中调剂 人们行径、形成社会秩序的规范不仅仅是法律，也永远不会只是法律，还有约定 俗成、世代相传的风气 习惯。这些风气 习惯都有自己特定的文化、经济与社会心 义，当法律与风气 习惯产生 冲突时，法官创造，疏忽 这些风气 习惯对当事人社会关系的本色意义，单纯用法律来评价当事人的权利 任务 ，往往遭到当事人乃至其所在社区公众的一致反对。和谐 在这些案件中也频频扮演重要角色。

　　（二）法官和谐 的动机

　　1.解决当事人的实际问题。法院处理 行政诉讼案件，只能就行政行径的合法性作出认定，并撤销违法的行政行径，不能直接纠正 、转变 某种行政行径。行政相对人并不能通过法院判决直接达到 促使行政机关转变 行政行径的目标 ，而新的行政行径仍然具有不断定 性。当事人往往期待 的是更直接、更有效率 的转变 。所以，法院和谐 的动机之一就在于促成行政机关转变 行政行径，满足或部分满足相对人的请求 。在涉及第三仁攀